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合同擔保
信息來源:本站發布    閱讀次數:536    發布時間:2013-03-15

    一、合同擔保概念

  合同的擔保,是指依照法律的規定或當事人的約定而設立的確保合同義務履行和權利實現的法律措施。應該說,這是從廣義上界定合同擔保涵義的。通常來說,合同的擔保有一般擔保和特別擔保之分。一般擔保,是債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一類合同債的,而是麵向債務人成立的全部合同的。如此,它在保障債權實現方麵顯現出了弱點,即在債務人沒有責任財產或者責任財產不足的情況下,債權人的債權便全部不能或者不能全部實現。在擔保債權實現上具有優勢的,當屬特別擔保。所謂債的特別擔保,即通常所言之擔保,在現代法上包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。

  二、合同擔保的特征

  (一)擔保性

  合同擔保具有擔保性,是指合同擔保具有保障債權實現性,這是從合同擔保的功能來看合同擔保的法律性質,是從合同擔保和民事責任的區別上考察合同擔保的法律特征。大陸法係和蘇聯民法認為,違約金屬於合同擔保的範疇。我國法學界也有不少著述持這種觀點,甚至有人認為合同擔保是一種違約責任。事實上,合同擔保具有保障債權實現的性質,違約責任在這點上遠比債的擔保遜色。

 (二)從屬性

  合同擔保具有從屬性,是指合同擔保從屬於主債,以主債的存在或者將來存在為前提,隨著主債的消滅而消滅,一般也隨著主債的變更而變更。應該看到,對從屬性的理解和要求,存在著嚴格和寬鬆之分。我國以往關於擔保的著述均嚴格要求先有主債存在,後有擔保產生。絕對貫徹這一觀點,就排斥了為將來存在的債權設定擔保的情況。《擔保法》已經明確規定了最高額保證(第14條)和最高額抵押(第5962條),《物權法》還明確規定了最高額質押,允許為將來存在的債權預先設定保證、抵押權或質押權,這顯然是對合同擔保的從屬性從寬把握的。

  (三)補充性

  合同擔保有補充性,是指合同擔保一經有效成立,就在主債關係的基礎上補充了解某種權利義務關係,如保證法律關係、抵押法律關係、質押法律關係、定金法律關係等。這些補充的權利義務關係產生了如下法律效果:或者是保障債權實現的責任財產(一般財產)擴張,或者是使債權人就特定財產享有了優先權,或者是使當事人對特定數額的金錢有得喪的可能機會,從而大大增加了促使債務人適當履行其債務的壓力,極大地增強了保障債權人的債權得以實現的可能性。當然,在主債關係因適當履行而正常終止時,補充的義務並不實際履行;隻有在主債務不履行,並且擔保人又無抗辯事由時,補充的義務才履行,使主債權得以實現。

 (四)相對獨立性

    合同擔保的相對獨立性是指合同的擔保相對獨立於被擔保的合同債權而發生或者存在。合同擔保的相對獨立性主要表現在以下幾個方麵:

    1、發生或者存在的相對獨立性,即合同擔保關係雖屬一種法律關係,但也是一種獨立的法律關係;

    2、效力的相對獨立性,即依照法律的規定或者當事人的約定,合同的擔保可以不依附於被擔保的合同債權而單獨發生效力,被擔保的合同債權不成立、無效或者失效,對已經成立的合同擔保不發生影響。同時,合同擔保有自己的成立、生效要件和消滅原因,且合同擔保的不成立、無效或者消滅,對其所擔保的合同債權不發生影響。

  三、合同擔保的分類

 (一)人的擔保、物的擔保和金錢擔保

  根據擔保財產的形式不同,合同的擔保可以分為人的擔保、物的擔保和金錢擔保。

  1、人的擔保

  人的擔保,又稱為信用擔保,是指債務人以外的第三人以其財產和信用為債務人提供的擔保。人的擔保以保證為基本形式。此外,還有連帶債務、並存的債務承擔等特殊形式。保證,是指基於保證人的債權人的約定,當債務人不履行其債務時,由保證人按照約定代債務人履行債務或者承擔民事責任。在我國現行法上分為一般保證和連帶責任保證;連帶債務,是在多數債務人場合下,每個債務人都有義務向債權人清償全部債務的現象;並存的債務承擔,也叫附加的債務承擔或者重疊的債務承擔,是指第三人加入債的關係,與原債務人共同承擔同一責任的現象。新加入的債務人不是從債務人,其債務沒有補充性,因而無先訴抗辯權。債權人可直接向他主張債權,從而增加了債權實現的可能性。

  2、物的擔保

  物的擔保,是以債務人或第三人的特定財產擔保債務履行而設定的擔保。也就是說,以債務人或者第三人所有的特定的動產、不動產或其他財產權利作為清償債權的標的,在債務人不履行其債務時,債權人可以將財產變價,並從中優先受清償,使其債權得以實現的擔保形式。物的擔保可分為不轉移所有的物的擔保和轉移所有權的物的擔保。前者即擔保物權,主要有抵押權、質權、留置權和優先權,為典型的物的擔保;後者如讓與擔保、所有權保留等,為非典型的物的擔保。

  3、金錢擔保

  金錢擔保是否作為一種獨立的擔保類型,在學者中認識不一。由於金錢也是物,所以從本質上說,金錢擔保也可歸入物的擔保。
    但金錢畢竟是一般等價物,是特殊的種類物,以金錢為標的物的擔保與以其他物為標的物的擔保有著重要區別。所以,在法律上金錢擔保作為一種不同於物的擔保的獨立的擔保方式。所謂金錢擔保,是指以金錢為標的物的擔保,即在債務以外又交付一定數額的金錢,該特定數額的金錢得喪與債務履行與否聯係在一起,使當事人雙方產生心理壓力,從而促使其積極履行債務,保障債權實現的製度。其主要方式有定金、押金。

 (二)約定擔保和法定擔保

  根據擔保發生的依據,合同的擔保可以劃分為約定擔保和法定擔保。

  1、約定擔保

  約定擔保,又稱為意定擔保,是指依照當事人的意思表示,以合同的方式設立並發生效力的擔保方式。約定擔保,除法律對其成立要件和內容另有規定外,完全依照當事人的意思而設立。在我國現行擔保法製下,抵押、質押、保證、所有權保留等均屬於約定擔保方式。

  2、法定擔保

  法定擔保,是指依照法律的規定而直接成立並發生效力的擔保方式。法定擔保可分為兩種情形:一是當事人不得通過約定排除其適用的法定擔保,如優先權、法定抵押權等擔保方式;二是當事人可通過約定排除其適用的法定擔保,如留置權這種擔保方式。

 (三)本擔保和反擔保

  根據擔保設立的目的不同,合同的擔保可以分為本擔保和反擔保。

  1、本擔保

  本擔保,是指保障主債權的實現而設立的擔保。本擔保隻有在具有反擔保現象時才有區分意義,我國《擔保法》第4條第1款規定:“第三人為債務人向債權人提供提擔保時,可以要求債務人提供反擔保”。《物權法》第171條第2款規定:“第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定”。可見,我國現行擔保法律已經認可了反擔保,隻要當事人設立了反擔保,則原擔保即為本擔保。

    2、反擔保

    所謂反擔保,是為擔保之債而設立的擔保。在商業貿易中,特別是一些大型貿易項目中,由於風險大,擔保責任也大,即擔保人承擔財產責任的可能性很大,這樣就很難有人願意為之進行擔保。沒有擔保,主合同的履行就更沒有保障。在這種情況下,為了換取擔保人的擔保,就要為之解除可能承擔擔保責任的後顧之憂,而以該擔保責任為擔保對象設立擔保是最為理想的辦法,這種為擔保之債而設立的擔保,就是反擔保。

   (四)典型擔保和非典型擔保

  根據法律上規定的適用和類型化的程度,合同的擔保方式可以劃分為典型擔保和非典型擔保。

  1、典型擔保

  典型擔保,是指法律上明確規定的擔保方式。如我國《擔保法》第2條第2款規定:“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金”。據此,保證、抵押、質押、留置和定金都為典型的合同擔保方式。此外,其他一些法律中規定的擔保方式,如我國《企業破產法》和《海商法》中規定的優先權,也為典型的合同擔保方式。

  2、非典型擔保

  非典型擔保,是指法律上尚未予以類型化,在實務中還不具有典型意義,但為學說、判例所承認的擔保方式。如讓與擔保、所有權保留等都屬於非典型的合同擔保方式。

 (五)普通法上的擔保和特別法上的擔保

  根據擔保適用的範圍和對象不同,合同的擔保可以劃分為普通法上的擔保和特別法上的擔保。

  1、普通法上的擔保

  普通法上的擔保,是指普通法所規定的適用於一般民事關係的擔保方式。如我國《民法通則》、《擔保法》、《物權法》規定下來的保證、抵押、質押、留置、定金等擔保方式即屬於普通法上的擔保方式。應注意者,《物權法》所規定的擔保方式主要是擔保物權,而《擔保法》所規定的擔保方式則不僅包括擔保物權,還包括非物權性質的擔保方式。

  2、特別法上的擔保

    特別法上的擔保,是指特別法所規定的適用於特定民事關係的擔保方式。如我國《海商法》、《票據法》、《企業破產法》、《民用航空法》等規定的船舶優先權、船舶抵押權、船舶留置權、票據保證、破產優先權、民用航空器優先權等擔保方式。




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